In de oorspronkelijke opvatting van de theorie van de scheiding der machten was de rechter “la bouche de la loi”. De rechter spreekt recht en past daarbij de wet toe. Het was dus niet aan de rechtbanken om wetten te bekritiseren of te toetsen aan hogere normen. Hierin heeft zich echter sinds lang een gestage evolutie voorgedaan waarbij de rechtbanken en hoven in sommige gevallen een prejudiciële vraag kunnen of moeten stellen aan het Grondwettelijk Hof over de conformiteit van een wet met de Grondwet. Voor de goede orde wijzen we er wel op dat de gewone hoven en rechtbanken wetten wel mogen toetsen aan inter- en supranationale normen met directe werking en bij strijdigheid ermee de Belgische wet buiten toepassing mogen laten (zie thema De formele rechtsbronnen en de hiërarchie der rechtsnormen). Het Grondwettelijk Hof (voor mei 2007 het “Arbitragehof”) is een van de verwezenlijkingen van de staatshervorming(en). Het heeft twee grote bevoegdheden.
- Enerzijds beslecht het bevoegdheidsconflicten tussen (formele) wetten en decreten en ordonnanties;
- Anderzijds toetst het wetten, decreten en ordonnanties aan onder meer de fundamentele rechten en een aantal grondwetsbepalingen inzake belastingen.
Via twee verschillende procedures kan het Grondwettelijk Hof over wetten, decreten en ordonnanties uitspraak doen (onder wetten verstaat men de wetten in formele zin, dit wil zeggen de normen afkomstig van de wetgevende macht(en); dat kan bijvoorbeeld ook een instemmingswet zijn waarmee met een verdrag wordt ingestemd).
Nieuwe formele wetten kunnen binnen de zes maanden na hun publicatie aangevochten worden door elke belanghebbende door middel van een verzoekschrift (ook hier geldt geen actio popularis). In feite gebeurt dit meestal ofwel door de Belgische staat ofwel door een gemeenschap of een gewest, maar vaak ook door belangengroeperingen (tevens heeft elke belanghebbende de mogelijkheid een vernietigingsberoep in te stellen binnen de zes maanden na een arrest waarin op een prejudiciële vraag tot ongrondwettigheid werd besloten). Wanneer het Grondwettelijk Hof oordeelt dat de aangevochten bepaling (meestal gaat het slechts om een of enkele artikelen, soms slechts enkele woorden uit een artikel, een uitzonderlijke keer over een volledige wet) ongrondwettig is, dan wordt die bepaling vernietigd, waardoor ze dus retroactief uit de rechtsorde verdwijnt. Een dergelijke vernietiging geldt erga omnes en niet alleen voor de betrokken partijen. De wet wordt geacht nooit bestaan te hebben. In hoogdringende gevallen kan ook, binnen de drie maanden, de schorsing verzocht worden. Tevens kan de schorsing gevraagd worden van een wet, decreet of ordonnantie, die zeer gelijkaardig is aan een al vernietigde tekst, dit om te vermijden dat de wetgever, door een licht gewijzigde tekst af te kondigen, zich zou onttrekken aan het gezag van een vernietigingsarrest.
Het tweede kanaal is de mogelijkheid tot het stellen van een prejudiciële vraag. Naar aanleiding van een concreet geschil kan voor gelijk welke rechtbank (dus zowel de gewone rechtbanken en hoven als de administratieve rechtscolleges) een van de partijen – of de rechter ambtshalve – opwerpen dat een wettelijke of decretale bepaling die op de zaak toepasselijk is mogelijkerwijze ongrondwettig is en aan de rechtbank vragen om, vooraleer recht te doen, dienaangaande een vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof. De rechtbank die de grond van de zaak moet beslechten, moet dan in principe in een tussenvonnis of -arrest een vraag formuleren aan het Grondwettelijk Hof. Oordeelt het Hof dat de concrete bepaling inderdaad ongrondwettig is, dan zal ze deze echter niet vernietigen. Het gevolg is enkel dat in het concrete geschil de bepaling niet meer toegepast zal mogen worden, ook niet in beroep of cassatie. Het rechtscollege dat de vraag heeft gesteld, moet zich immers voegen naar het arrest van het Grondwettelijk Hof. Op zich blijft de regel dus wel bestaan, waardoor hij in andere geschillen wel rechtsgeldig toegepast kan worden, tenzij uiteraard ook hier een partij dezelfde vraag zou opwerpen. De facto zal de regel bijgevolg doorgaans een stille dood sterven, want de arresten van het Grondwettelijk Hof worden bij uittreksel gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, zodat de rechtswereld ervan op de hoogte is en niemand, eenmaal hij op de hoogte is van het bestaan van het arrest, nog geneigd zal zijn de regel toe te passen. De wet- of decreetgever zal zich overigens doorgaans zelf spoeden de gewraakte regel op te heffen of te wijzigen.